12 Mag Ferie e Permessi Non Goduti Per I Dipendenti Pubblici E Privati: Cosa Fare?

Il diritto a godere di ferie e permessi retribuiti è un diritto non rinunciabile  del lavoratore dipendente,  sancito dalla Costituzione e dal codice civile (artt. 36 Cost.; art.2113 c.c.).

In genere ogni anno il lavoratore può godere di quattro settimane di ferie, il cui numero può variare a seconda dei contratti collettivi applicati, ma non può diminuire. Il problema che spesso si pone è quello di trovare il tempo di godere interamente di ferie e permessi, anche perchè a volte per esigenze del datore di lavoro le ferie possono essere “spese” soltanto in determinati periodi.

L‘art. 2109 cc., in particolare,  precisa che:

“Il prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni settimana, di regola in coincidenza con la domenica [Cost. 36].
Ha anche diritto [dopo un anno d’ininterrotto servizio] ⁾ad un periodo annuale di ferie retribuito [2243], possibilmente continuativo, nel tempo che l’imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore di lavoro. La durata di tale periodo è stabilita dalla legge, [dalle norme corporative,] dagli usi o secondo equità .
L’imprenditore deve preventivamente comunicare al prestatore di lavoro il periodo stabilito per il godimento delle ferie.
Non può essere computato nelle ferie il periodo di preavviso indicato nell’articolo 2118.

I Giorni Di Ferie

I giorni di ferie di cui il lavoratore può usufruire viene fissato dai contratti collettivi di categoria, a cui bisogna far riferimento per procedere al calcolo delle ferie maturate.

Spetta in ogni caso al lavoratore un periodo di ferie consono al raggiungimento delle finalità delle ferie, indispensabili per consentire al lavoratore oltre al recupero delle energie psico-fisiche anche la tutela e la valorizzazione dei suoi liberi interessi e dei suoi tempi di vita.

 

Il Potere Discrezionale

Ai sensi dell’art. 2109 c.c. il datore di lavoro nell’esercitare il potere discrezionale di determinare il periodo feriale deve tenere conto degli interessi del prestatore di lavoro. Tale potere discrezionale è inoltre limitato – sempre ai sensi di tale norma – dall’obbligo del datore di comunicare preventivamente al lavoratore il periodo stabilito per il godimento delle ferie e di rispettare il principio per cui le ferie debbono essere godute entro l’anno di lavoro e non successivamente. (Trib. Parma 10/3/2006, Est. Vezzosi, in D&L 2006, 507).

 

Il potere discrezionale del datore di lavoro di fissare l’epoca delle ferie non è del tutto arbitrario e privo di vincoli ma deve tener conto anche degli interessi del prestatore di lavoro. Tra l’altro il datore di lavoro deve preventivamente comunicare al lavoratore il periodo stabilito per il godimento delle ferie (art. 2109, 3° comma, c.c.) e rispettare il principio per cui le ferie debbono essere godute entro l’anno di lavoro e non successivamente (ex art. 2109, 2° comma, c.c. e Corte Cost, 19/12/90, n. 543). Pertanto una volta trascorso l’anno di competenza, il datore di lavoro non può più imporre al lavoratore di godere effettivamente delle ferie e tanto meno può stabilire il periodo nel quale goderle, ma è tenuto al risarcimento del danno, mediante corresponsione della cosiddetta indennità sostitutiva (Cass. 24/10/00, n. 13980, pres. Trezza, est. Giannantonio, in Lavoro e prev. oggi 2000, pag. 2278; in Lavoro giur. 2001, pag. 144, con nota di Sgarbi, Il punto in tema di ferie lavorate, sia presso il datore abituale che presso altri; in Riv. it. dir. lav. 2001, pag. 504, con nota di Calafa, Ferie forzate e crisi d’azienda).

 

Gli Obblighi Del Datore Di Lavoro

E’ onere del datore di lavoro fornire la dimostrazione di avere scelto il tempo delle ferie contemperando tra loro le esigenze dell’impresa e quelle del lavoratore. (Nella specie la lavoratrice, dopo essere stata assente per una malattia protrattasi per 180 giorni e dopo aver usufruito di un periodo di aspettativa di ulteriori 120 giorni, avendo subito un infortunio nel giorno di ripresa della propria attività lavorativa, aveva chiesto, il giorno successivo alla denuncia dell’infortunio, due giorni di ferie ed era stata successivamente licenziata sul presupposto che, non essendole stati accordati detti giorni di ferie, avesse così superato il periodo di comporto). (Cass. 19/7/2002, n. 10622, Pres. Ciciretti, Rel. Mercurio, in Giur. italiana 2003, 670).

 

Il  decreto legislativo n. 66 del 2003 fissa la durata minima delle ferie retribuite in 26 giorni all’anno, che devono essere godute dal lavoratore nel seguente modo:

1) l’obbligo di concedere un periodo di ferie di due settimane nel corso dell’anno di maturazione;

2) l’obbligo di concedere due settimane consecutive di ferie, se richiesto dal lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione;

3) la fruizione del restante periodo minimo di due settimane nei 18 mesi successivi all’anno di maturazione.

Il d.lgs. 213/2004, nell’integrare le disposizioni del dlgs. 66/2003 ha disposto, nel caso di violazione dei suddetti principi, la sanzione amministrativa da euro 130 a d euro 780 per ogni lavoratore e per ciascun periodo cui si riferisca la violazione.

Sarà quindi punibile il datore di lavoro che non abbia consentito la fruizione: a) di almeno due settimane di ferie nell’anno di maturazione; b) di almeno due settimane di ferie consecutive, se richieste dal lavoratore nell’anno di maturazione; c) delle due settimane residue entro i 18 mesi successivi all’anno di maturazione. Sarà ugualmente sanzionabile la c.d. monetizzazione delle ferie legali ( riferite alle quattro settimane minime), mentre saranno monetizzabili, salvo contrarie disposizioni contrattuali, le ferie eccedenti all’entità legale. Allo stesso modo, nel caso in cui la contrattazione stabilisca termini meno ampi per la fruizione delle ulteriori due settimane di riposo feriale, il superamento di questi ultimi quando sia comunque rispettoso del termine di 18 mesi determinerà una violazione di esclusivamente di matrice contrattuale.

Rimane impregiudicata, per quanto disposto dall’art. 10, 1° comma, dlgs. 66/2003, la facoltà della contrattazione collettiva di derogare al principio legale per quanto attiene alla fruizione delle ferie.

 

La Maturazione Delle Ferie

Le ferie maturano nel corso del rapporto di lavoro, fin dal momento dell’assunzione: ai fini della maturazione delle ferie contano anche i periodi di assenza obbligatoria per gravidanza, per malattia o infortunio sul lavoro, per l’adempimento di funzioni presso seggi elettorali, per congedo matrimoniale e altre assenze individuate da contratti collettivi.

Non contano invece i periodi di assenza per congedo parentale, durante le malattie del bambino, per malattia e infortunio sul lavoro che supera il periodo di comporto, per i lavoratori chiamati a svolgere funzioni pubbliche o a ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali, i permessi e aspettative non retribuiti e i periodi di cassa integrazione a zero ore.

L’art. 6 Conv. OIL n. 132/1970, che vieta la sovrapposizione del periodo delle ferie con periodi di astensione dal lavoro per altre ragioni, in particolare per malattia, determinandone la sospensione.

La Corte di Cassazione con sentenza  del 10 gennaio 2017, n. 284 ha poi osservato che, per quanto riguarda la conversione di malattia in ferie, si è comunque già pronunciata la Corte Costituzionale, dichiarando illegittimo l’articolo 2109 codice civile nella parte in cui non prevede la sospensione del periodo di ferie per malattia intervenuta nello stesso periodo (Corte Cost. n. 616/1987), “la trasmissione al datore di lavoro, da parte del lavoratore, di certificazione di malattia durante il periodo feriale e in relazione a giorni compresi in tale periodo valga quale richiesta di modificazione del titolo dell’ assenza (da ferie a malattia), pur in assenza di una espressa comunicazione (scritta o orale), trattandosi di atto cui è consegnata, in modo inequivoco, la volontà del soggetto di determinare l’effetto giuridico della conversione.”

Nel caso di specie della sentenza di cassazione sopra richiamata, peraltro, il principio sopra indicato, trova conferma nella stessa condotta della lavoratrice ricorrente successiva all’invio della documentazione medica, ovvero nell’accettazione di un nuovo cedolino paga, con imputazione a malattia delle giornate di trattamento medico e conseguente ricalcolo delle competenze, in sostituzione del primo, costituendo ciò “punto specifico autonomamente idoneo a confermare la volontà di convertire il titolo dell’assenza.”

 

Per quanto riguarda la richiesta e il periodo di fruizione delle ferie maturate, nei principali contratti collettivi è stabilito che in caso di mancato accordo tra le esigenze del lavoratore e quelle del datore di lavoro prevalgano quelle di quest’ultimo nella scelta del periodo temporale di godimento delle ferie.

L’Indennità Sostitutiva

La Sezione Lavoro della Corte di Cassazione 29 gennaio 2016, n. 1756 conferma l’orientamento per il quale l’indennità sostitutiva delle ferie non godute presenta un natura giuridica mista, vale a dire sia risarcitoria che retributiva. I giudici di legittimità precisano che, essendo l’indennità diretta a soddisfare un diritto suscettibile di esercizio in maniera ampia, ai fini della verifica della prescrizione, non può che considerarsi prevalente la natura risarcitoria per la quale è prevista la durata ordinaria decennale. La soluzione differente, fondata sul prevalente carattere retributivo (con l’applicazione della prescrizione quinquennale agli emolumenti), comporterebbe una limitazione in contrasto con l’esigenza di preservare il bene della vita alla cui tutela è finalizzata l’indennità in questione, ossia quello del ristoro delle energie psico-fisiche. L’indennità, infatti, compensa il danno subito per la perdita di opportunità di meglio dedicarsi a relazioni familiari e sociali, oltre all’opportunità di svolgere attività ricreative e simili.

Tale principio rileva anche ai fini dell’art. 29/dlgs 276/2003 (responsabilità solidale retributiva e contributiva negli appalti).

Per quanto riguarda il pubblico impiego l’art. 5, comma 8, del d.l. n. 95/2012 convertito nella legge n. 135/2012, che statuisce quanto segue:

“8. Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché le autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età.

Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile”.

 

Con l’entrata in vigore del d.l. n. 95/2012,  viene meno, nel corso del rapporto di lavoro, ogni possibilità di ulteriore ricorso all’istituto della monetizzazione, sia delle ferie, sia, per quello che qui rileva, dei quattro giorni di riposo sostitutivi delle festività ex lege n. 937/77, attraverso la conseguente disapplicazione di tutte le norme legali e contrattuali che la consentivano.

 

Le Norme Per i Lavoratori Pubblici

I lavoratori pubblici hanno diritto, ogni anno, ad almeno quattro settimane di ferie, indipendentemente dallo stato di salute. In caso di cessazione del rap­porto di lavoro su richiesta del di­pendente questo ha comunque di­ritto a un’indennità per le ferie non godute. Lo stabilisce la corte di giustizia Ue nella sentenza alla causa C/341/15.

In particolare, sempre la Corte Costituzionale (sentenza 95/2016, descritta sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 9 maggio) indica i casi di esclusione della monetizzazione anche nella cessazione del rapporto di lavoro riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione), o a eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie.
La stessa prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono nell’escludere dall’àmbito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro. Questa interpretazione si colloca, peraltro, nel solco tracciato dalle pronunce della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, che riconoscono al lavoratore il diritto di beneficiare di un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti una previsione negoziale esplicita che consacri tale diritto, ovvero quando la normativa settoriale formuli il divieto di “monetizzare” le ferie (Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 19 ottobre 2000, n. 13860; Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 8 ottobre 2010, n. 7360).

 

Per quanto riguarda i permessi dei lavoratori privati (R.O.L.= riduzione orario di lavoro), anche questi sono regolamentati dalla contrattazione collettiva nazionale

Lo stesso contratto nazionale  prevede il numero di permessi di cui il lavoratore può fruire durante l’anno.

Anche per quanto riguarda la richiesta di permessi, salvo esigenze improvvise, il datore di lavoro deve fare richiesta al datore di lavoro.

Cosa Fare In caso Di Ferie Non Godute?

Per tutelare la salute del lavoratore, la legge attuale impedisce di poter scegliere di non usufruire delle ferie facendosele comunque pagare, fintanto che il soggetto continui a lavorare per quel datore di lavoro. Se però il dipendente ha un contratto a tempo determinato prossimo alla scadenza, può optare per la monetizzazione anziché per il godimento effettivo. Le ferie non godute, sulla base di particolari accordi, possono anche essere pagate al termine del rapporto di lavoro.. Non hanno quindi scadenza: o saranno godute o, se previsto, saranno pagate al termine del rapporto di lavoro con l’indennità sostitutiva di ferie non godute.

Cosa Fare In caso Di Permessi Non Goduti?

Per i permessi la legge prevede norme differenti. I permessi non goduti entro il 30 giugno dell’anno successivo a quello in cui sono stati maturati devono essere comunque pagati dal datore di lavoro, senza che possano essere differiti cumulandosi. Ogni lavoratore matura infatti mensilmente ore di permesso retribuite sulla base del contratto collettivo nazionale, fruibili a gruppi in base alle proprie esigenze oppure monetizzabili una volta trascorso il termine per goderne.

Le Tempistiche: Chi Decide?

L’ultima parola sulle ferie spetta sempre al datore di lavoro che deve considerare le esigenze aziendali, ma senza penalizzare il lavoratore. E’ chiaro che se il lavoro è sospeso in determinati periodi il buon senso indicherebbe di usufruire delle ferie in quei periodi. Il consiglio, che poi è la prassi comune, in particolare nelle realtà più grandi, quando le ferie sono godibili in diversi periodi dell’anno, è di presentare in anticipo il proprio piano ferie, così da avere eventualmente il tempo di discuterne con il datore di lavoro.

Per quanto riguarda i permessi, il lavoratore è libero di goderne nei momenti che riterrà opportuni, quindi anche senza alcuna concordanza preventiva. Spesso infatti essi vanno a coprire esigenze impreviste.

 

Avv. Giuseppe Colucci